邏輯陷阱、制度失靈、協商無門　新憲訴法如何讓台灣出現憲政危機？

依B派（堅持法定開會人數派）主張，在大法官人數補足之前，邏輯上，憲訴法就是不可能實質違憲審查。而且，在大法官人數補足之前，所有的法律都無法成為違憲審查標的。我認為這裡的爭議有幾個層次。

其一，要人數不足新法規範的憲法法庭，去判決憲法法庭最少開會人數之新規定是否違憲，本身是一個「邏輯」的必然矛盾：一旦新憲訴法生效，其高標開會人數就絕不可能被新法規範下的憲法法庭宣告是否違憲。這裡不是什麼「法理」的論理爭議，只是形式邏輯。邏輯之必然陷入已如前述，實在扯不上法理。

法律的生命不在邏輯

其二，憲訴法與所有目前的法律，是否能成為違憲審查的標的，關係到權力分立的基本原則，這裡涉及嚴肅的法理思考，閃躲不了。

如果在大法官人數補足之前，立法院通過了若干違憲爭議極大的法律，卻因為憲法法庭無法做實質違憲審查而處於生效狀態，那麼這是非常明顯的憲政危機。

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這樣的「憲政危機」，其嚴重性應該是大於前述「邏輯」爭議的。這裡我還是想引用美國大法官霍姆斯（Oliver Wendell Holmes, Jr）的名言：「法律的生命不在邏輯，而在經驗。」

也許以下這個假想的例子更清楚。如前述，B派大法官認為，開會之法定最少人數是法律所定，故新憲訴法公布生效具有絕對拘束。但假設去年憲訴法修改的不是法定人數，而是「憲法法庭大法官必須有4/5為男性，始能做成判決」。這不是真的法定人數 ，但也是啟動開會的限制，而且幾乎是百分之百違憲。

但由於現在的大法官就不符「4/5為男性」，故依新法，就始終沒有辦法開會，也就沒有辦法判定「4/5為男性」是違憲。這樣的邏輯自縛，明顯放縱了「4/5男性之明顯違憲」。如果要終結這個違憲法律，終究是要「用舊法開會規則去裁判新法」。

憲法法庭無法開會以來，累積新增釋憲案已逾數百件，其中包括許多民生案件，對現行台灣的法律體系產生實質的捆綁。

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提名協商能解決嗎？

其三，依B派主張，大法官人數不足、憲法法庭架空的憲政危機，要靠「提名協商」解決。這個說法只能算是「假設」，根本還構不成解決方案。

目前已經經過兩次的大法官提名審查，題目包括「你是否同意廢死」，而且此題的答案依立委所述成為關鍵判準之一。那麼同理，如果立法院的多數立委問「你是否同意新憲訴法生效迄今所通過的法律，皆為合憲？」以此做為同意與否的關鍵標準，那麼實質上，也就使得新憲訴法通過以後所有通過的新法律，不論其爭議多大，都失去違憲審查的挑戰。

我上述設想的立法院問題確實是我的假設，但是這個假設與「協商提名就能解決憲政危機」的假設，只能說是不分軒輊吧？

其四，A派（沿用舊法派）主張也有它的罩門。就算執行A派主張，就算以舊憲訴法的審議方式宣告新憲訴法以及其他若干新通過的法律違憲，但是這種操作還是有窮。兩年多之後，所有8位大法官都任期屆滿，只要總統與立法院多數非屬同一政黨，那麼總統的提名權還是得與立法院協商。

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如果執意不協商，弄到「司法院大法官剩下0人」，那麼A派「適用舊法」之議亦無所依附，憲政危機全面浮現。換言之，B派的「協商論」也不是沒有道理。

只要3位大法官就能否決？

其五，不論是A派或B派，8位大法官都應該要出席違憲審查會議。即使依照舊憲訴法，也要6人才能開會。因此現在的8人只要有任何3人不出席審查會議，就可以杯葛決議，形成「3位大法官擁有否決權」的罕見情況。

大法官釋憲有「不同意見書」與「協同意見書」的設計，就是一種「憲法法庭少數意見不致受忽視」的制度保障。我看過的釋憲文，還沒有出現「xx與yy大法官拒絕出席」的事例。

大法官的任務在維護憲法秩序，而非「確保自己的憲法觀點成為結論」。大法官若刻意不出席會議，我認為是逾越了理性討論的基本原則。理性討論是廣義的人本原則，應該比皇帝還大。

五大爭點怎麼解？

整理一下吧。我認為現在的憲訴法爭議有幾個面向：1.必然矛盾的邏輯問題，2.司法權暫時真空的經驗問題，3.短期而言，寄望於協商解決問題只是「假設」性論述，4.長期而言，「拒絕協商解決不了提名權與同意權對衝的問題」，5.傳聞有部份大法官拒絕出席違憲審查會的問題。

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我既不是法律專家，也沒有一言九鼎的解紛能力。知我者謂我心憂，不知我者⋯⋯，隨他們說吧。